导语
年4月21日，盈科上海钱沛鑫律师前往云南参加了一起涉群体的房地产纠纷案件的开庭。案涉主要问题是开发商的故意欺诈：一是《商品房买卖合同（预售）》载明层高为4.8米，结果到收房时，房屋层高才4米；二是据多名购买人反映，他们的房屋购买经办人当时代表开发商承诺赠送大于或等于所购房屋面积的地下夹层（即部分露在地面上的地下室），收房时也根本没有地下夹层赠送。
于是，有人提出质疑，这种虚假宣传或夸大宣传为什么没有走刑事诈骗的程序呢？走民事诉讼是不是便宜了开发商？出于购房者利益考虑如何追责更具实际意义？
一.刑事诈骗与民事欺诈的异同
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。所谓刑事诈骗，是指行为人以非法占有为目的，故意虚构事实或隐瞒真相，骗取对方数额较大财物的行为。而通常意义上的民事欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示，进而使对方做出有利于自己的法律行为。
二者在主客观方面都有相似与相近之处：主观方面，诈骗罪是以获取财产性利益为目的，民事欺诈大部分情况下也是以经济利益为目的；客观方面，都是用虚构事实或隐瞒真相的方法欺骗他人，使他人形成错误认识，后果也都是给对方当事人造成或可能造成财产损失。
然而，二者更有着一定的区别：
首先，二者的欺骗的目的和内容是不同的。虽然民事欺诈与刑事诈骗都会造成他人财物损失，二者在某些情形下行为方式也相同，但要从行为人主观目的上进行区分。刑事诈骗具有明确的非法占有目的，而民事欺诈目的有所不同。民事欺诈是个别事实或者局部事实的欺骗，而诈骗罪是整体或者全部事实的欺骗。具体到合同领域，如果是整体事实的欺骗，行为人根本没有履行合同的意愿和行为，只是利用合同骗取他人财物，应以合同诈骗罪论处；如果只是在合同的某个要素，如主体、数量、质量等进行欺骗，但行为人还是履行了合同的全部或部分，或者主观努力履行，因其他因素导致履行未果的，则属于合同的民事欺诈。
本案中，从主观上说，概括而言，在该案中，开发商采用欺骗手段是为了促成真实的交易，而不是非法占有购房者的购房款。即开发商的虚构事实是以快速销售为目的，以吸引人的眼球为目的，是以资金回笼为目的，是激发消费者的购买欲望和贪图便宜为目的，非法占有的成分要素较低。从客观上说，开发商的楼盘存在真实性，但没有按照约定的标准履行合同，并非完全不履行合同义务。因此，对房屋层高和赠送夹层问题进行虚假宣传和欺骗，只构成合同的民事欺诈，应承担的是民事违约责任，对照刑法诈骗罪的构成要件不构成刑事诈骗。
其次，二者在欺骗程度和双方权利义务对称性不同。如果行为人采用的欺骗手段达到了使他人产生认识错误并处分财物，侵占目的明显，或者其取得他人财物不付出任何代价或仅支付极少的对价，则构成诈骗罪。如果行为人虽然采用欺骗手段，但并未达到使他人无对价交付财物的程度，其主要行为是履行民事约定，双方在权利义务上虽具有一定的不公，但基本符合或接近对称性原则，则只是民事欺诈。就本案而言，开发商欺骗购房者层高和赠送夹层，但交付房屋的事实存在，并非对购房者无对价的财产骗取，购房者获得了所购房屋这一对价，双方之间的交易是真实存在的，也就是说，双方在权利义务上虽然偏离了完全的对称性，但还在一定的对称性框架范围，故开发商的欺骗行为仅为民事欺诈，或者用通俗语言讲，其欺骗的严重程度未达到追究刑事责任的标准。
二.本案追究民事责任的障碍排除与范围及程度
首先，本案不构成刑事诈骗，不存在追究刑事责任的选择渠道，依法只应当追究民事责任。
其次，本案中追究开发商民事责任对购房者而言可以获得比追究刑事责任更多的经济补偿性利益。
1、本案追究民事责任的障碍排除依据
本案进入诉讼，首先要解决的是证据与证据效力问题，赠送地下夹层仅仅是营销人员的承诺，并没有出现在预售合同条款中，于是，销售人员的口头承诺以及图片宣传等零碎资料对于开发商是否具有合同性质上的法律约束力？
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
本案中，开发商宣传并承诺购房者购买房屋即赠送地下夹层，并通过宣传图片以及销售展示来说明房屋和夹层的相关内容，这些内容明确而具体，足以影响购房者对房屋商业价值作出的判断，从而对房屋价格的确定及商品房买卖合同的订立产生重大的影响，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，构成要约，即使未载入双方签订的《商品房买卖合同（预售）》，亦应为合同内容。开发商未能如约履行该交付义务，构成违约，应当向购房者赔偿损失。
2、民事责任的范围与程度
在刑事案件中，即便刑事附带民事的案件，以退赔本金或者赔偿直接损失为原则，非直接经济损失除法律有明确规定的（比如精神损失）以外，原则上得不到赔偿。尤其是，在刑事诉讼或者附带民事诉讼中，基本以赔偿为原则，难有撤销的救济途径。而民事救济中，首先可以选择撤销与赔偿相结合之诉讼。《中华人民共和国民法典》第一百四十八条：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百五十七条：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。第一百七十九条：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。
根据上述规定，行为人构成民事欺诈的，受欺诈方可以向人民法院请求撤销欺诈行为，要求行为人返还财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；以及赔偿损失、支付违约金等。同时，存在按照消费者的要求和法律规定增加赔偿其受到的损失的可能。
本案中，开发商实际交付的房屋层高不符合合同约定，也没有赠送的夹层，其欺诈行为亦构成违约，显然可以诉请撤销。不选择诉讼撤销之诉的，可以追究其他违约责任。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”以及第五百八十四条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”的规定，购房者亦可选择要求开发商继续履行合同，交付房屋，并按照双方约定承担支付违约金义务以及赔偿购买人因层高不足、夹层问题等遭受的直接或者间接经济性损失。具体而言，目前的最狠民事“处罚”的判决是这样处理的：
（1）()都民初字第号：房屋预售合同约定层高3米，实际层高2.9米，层高差比为3.3%，房屋套内面积.54㎡，实际使用空间减少3.3%，总房价款元，房屋单价元/平方米，法院判令赔偿层高损失元[套内面积×房屋单价×误差比3%＋(套内面积×房屋单价×误差比超过3％部分)×2]，赔偿金额占总房价款3.1%。
（2）()粤03民终号：房屋建筑面积.06平方米，总房价款元，承诺赠送的地下室负一层和地下夹层没有，法院酌定按购房总价款的30%判令赔偿夹层损失.90元，赔偿金额占总房价款30%。
由上可见，本案不构成刑事诈骗，也无法首选通过追究刑事责任获得补偿，且本案选择民事责任的追究比刑事责任的追究更具有请求上的灵活性，同时可实现经济赔偿的利益最大化，切忌误入凡事刑事追究责任更加有利的认知误区。因此，本案通过民事程序维权远比试图寻求刑事途径维权更具有实际意义。
钱沛鑫律师提示：这种不切实际夸大宣传的做法，实为自欺欺人，虽然当时的房屋销售可以十分抢手，但最终只会搬起石头砸了自己的脚。房屋销售还是要本着实事求是的精神，不要以不切实际的夸大宣传图一时资金回笼之痛快，导致承担巨大的法律责任，轻则民事违约责任，中则行*处罚责任，重则还不绝对排除追究刑事责任。一定要坚持合法宣传，合法销售，避免法律风险的发生。作为消费者，在维权的选择上也需要理性，要切合实际，切忌走进凡事都试图“先刑后民”的认知误区。
律师简介：钱沛鑫律师
钱沛鑫律师，北京盈科(上海)律师事务所股权高级合伙人，盈科上海刑事诉讼法律事务部专家顾问，复旦大学在聘研究生实务导师，同时担任*府、境内外企业、著名影视明星与导演法律顾问。钱沛鑫律师具有近20年的法官工作经验以及10余年的律师工作经验，历任审判长、庭长、研究室主任、审管办主任、仲裁员等职，办案上千件。
钱沛鑫律师精通诉讼业务，曾为多家企业提供金融与资本市场服务，在公司治理、风险防范、企业并购、建筑与房地产等方面有专门研究。其办理的证券、基金法律案件、亿元以上税收案件、房地产与建筑案件、巨额财产婚姻案件、干部经济犯罪案件等，均取得了理想结果。